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作者：王泉/诉讼律师、桂亦威/诉讼律师|注会
【税律笔谈】按

随着互联网平台经济的发展、社保入税以及疫情的影响，“灵活用工”逐步进入广大企业的视野。由其在2020年疫情全面爆发后，为保障就业、减轻企业用工负担，各地政府陆续推行“灵活用工”政策，尾随而来的就是各类“灵活用工平台”，“灵活用工”火爆发展。“灵活用工”本不是新鲜事物，也不是法律产物，但各类主体为了利益，却不断铤而走险，甚至有些平台走上了犯罪活动。对于企业及员工而言，确有必要了解“灵活用工平台”，以甄别其背后的法律及税务风险。

【律师总结】

一、什么是“灵活用工”及“灵活用工平台”？

“灵活用工”非法律概念，在法律上没有明确法律关系及定义。但针对企业用工关系，可以从法律关系上将其分为如下三种：

其一，标准劳动关系，即全日制劳动关系，受《劳动法》及《劳动合同法》约束，是企业较为主流的用工形式。

其二，非标准劳动关系，即非全日制劳动关系、劳务派遣、共享用工等，三种法律关系较为特殊，但也属于劳动关系范畴，受《劳动法》、《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》调整。劳务派遣在企业中也较为常见，但占比较少。非全日制劳动关系以小时计酬、劳动者可以多家单位执业，用工形式较为灵活，常见于小时工等基础生活行业，非一般企业的常见用工形式。共享用工则是疫情等特殊时期阶段性用工紧缺或富余的产物，在尊重员工意愿的前提下，让员工在企业之间临时流动，实现人力资源的再分配，特别是互联网企业对共享员工需求旺盛，员工利用工作之余时间，从事互联网配送等兼职业务。某种意义上来说，共享用工也是一种变相的非全日制劳动用工形式。

其三，劳务关系、合作关系（非劳动关系），常见的类型有：建筑行业的劳务外包；个人挂靠有资质企业为他人提供劳务等。因此类用工不受企业管理，不属于劳动关系范畴，不受《劳动法》及《劳动合同法》约束，但受《民法典》调整。

由此可见，除标准劳动关系，全日受用工单位管理、不具有灵活性外，其他用工形式都具有一定的灵活性，故，实践中一般均将除标准劳动关系之外的其他用工形式，统称为“灵活用工”。为此，上海《劳动报》也结合多方释义，将“灵活用工”定义为：包含以非全日制用工为代表的时间上的灵活、以劳务派遣为代表的雇佣形式上的灵活、以业务外包为代表的服务形态上的灵活，以及平台型用工为代表的就业形式上的灵活。

综上可知，“灵活用工”并非互联网时代或疫情下的新鲜产物，其在用工关系产生之初，就伴随而生。但随着国家人口红利的消失、监管环境趋严、社保入税政策落实，企业为降本增效，规避用工法律风险、个税代扣代缴及社保缴纳风险，企业对“灵活用工”的需求越来越旺盛。另外，新一代的员工，如90后甚至00后，较为崇尚自由，随性而为，这两代员工对“灵活用工”更为青睐，其更多地是在追求自身的自主择业权。

据此，无论是需求端还是供给端，都为“灵活用工”登上历史舞台提供了生存土壤。除此之外，新型经济形势下，互联网技术的快速发展，也为“平台”提供了技术支持，“灵活用工”在互联网平台上得以迅速蔓延及发展。

而以上就是“灵活用工”及“灵活用工平台”的崛起及产生的背景。

二、“灵活用工平台”的表现形式、法律关系及背后税务问题

通过以上关于“灵活用工”的分类，可将实务中的“灵活用工平台”分类为三种表现形式：其一，平台提供劳务派遣服务；其二，平台提供居间磋商服务；其三，平台提供劳务外包服务。具体分析如下：

（一）平台提供劳务派遣服务

该模式下，平台作为劳务派遣单位与自由职业者建立劳动关系，由平台对企业输出劳务派遣服务。如下图：

就法律关系而言，自由职业者与平台之间构成劳动关系；用工单位（企业）与平台直接形成劳务派遣民事合同关系，由用工单位向平台支付采购劳动力的费用；用工单位与自由职业者不产生劳动关系，企业无需再另行向自由职业者支付工资。

就涉税问题而言，平台作为劳务派遣单位向用工单位收取的服务费，需要交纳增值税及其附加税费；自由职业者作为劳动者取得报酬后，应当依法交纳个人所得税；企业作为用工单位对于实际发生的支出，可以税前扣除。

具体分析如下：

（1）平台对外输出劳务派遣服务属于销售服务中的人力资源服务，一般情况下适用6%的税率及3%的征收率。具体为：

a)若平台属于一般纳税人，则以其取得的用工单位支付的劳务费为含税销售额，按6%的增值税率计算增值税。

计算公式为：增值税额=用工单位支付的劳务费*6%/1.06

此时，平台可以对外开具增值税专用发票，用工单位可专票抵扣进项税额。

b)若平台属于小规模纳税人，则以其取得的用工单位支付的劳务费为含税销售额，按3%的征收率计算增值税。

计算公式为：增值税额=用工单位支付的劳务费*3%/1.03

此时，平台只能对外开具增值税普通发票，用工单位不得凭票抵扣进项税额，只能凭票入账，作为成本费用税前扣除。

（2）自由职业者作为劳动者，其获取的无论是用工单位直接发放的报酬还是由平台支付的报酬，均应按“工资、薪金所得”，按七级累进税率缴纳个人所得税。

（3）用工单位作为平台服务费及自由职业者报酬的实际承担者，可以按照《企业所得税法》相关规定，将其作为成本费用予以税前扣除。

根据《国家税务总局关于企业工资薪金和职工福利费等支出税前扣除问题的公告》规定：

用工单位按照与平台之间的协议约定，直接支付给平台的费用，应作为劳务费支出，予以税前扣除；直接支付给员工个人的费用，应作为工资薪金支出和职工福利费支出。其中属于工资薪金支出的费用，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。

由此可见，用工单位因劳务派遣实际发生的支出，均可税前扣除。但是，企业采取直接将工资支付给员工的方式，可以增加企业工资薪金总额的基数，对企业在计算职工福利费、工会经费、职工教育经费等费用最高限额时，具有益处，企业可以获得额外税收利益。

以上方式，可以作为用工单位的税筹方式。

（4）劳务派遣必须具备资质要求和用工范围及数量限制

根据《劳动合同法》第57条及《劳务派遣暂行规定》相关规定：

劳务派遣公司须取得劳动行政部门的行政许可；未经许可的，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。否则，将由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

对于用工单位而言，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。且应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。否则，劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

上述所称：

临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；

用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

（二）平台提供劳务外包服务

该模式下，灵活用工平台作为劳务服务单位与自由职业者建立劳动关系或服务关系，由平台对企业提供劳务外包服务。如下图：

就法律关系而言，自由职业者与平台之间构成劳动关系或平等主体之间的服务法律关系；用工单位（企业）与平台之间构成劳务外包法律关系。

就涉税问题而言，平台作为劳务服务单位向用工单位收取劳务外包服务费，需要交纳增值税及其附加税费；自由职业者若系作为劳动者取得报酬后，应当依法交纳个人所得税；自由职业者若系作为提供劳务者提供劳务获取劳务报酬后，需要交纳增值税及其附加税费，同时交纳个人所得税；自由职业者若系作为经营服务方，则取得服务费后，需要交纳增值税及其附加税费，并交纳生产经营所得税；企业作为用工单位对于实际发生的支出，可以税前扣除。

具体分析如下：

未完！

待续！